似乎现代中国法不同于传统法的一切特点都是来自西方,保留下来的成分,似乎也是妥协或改革不彻底的产物,将来或迟或早总要改。
法律经验研究可以从这种视角中获得方法资源。不过,由于中国处于巨大的社会转型时期,而且,市场经济条件下的法治最初并非中国社会本土长期生长的产物,而是具有相当的移植和外来特征,因此,法律与中国社会的相遇、碰撞、作用、磨合等过程就难以避免并十分复杂。
市场经济在中国的历史,只有短短数十年。二是社会人类学研究传统,包括法律人类学研究。互联网传媒的发展为这样的研究提供了机会,学者可以从中观察媒体议程设置对立法议程的影响。中国古代法律制度有其鲜明特色,形成了世界法制史上独树一帜的中华法系。法律制度作为一种规则体系而呈现,但其内在的蕴含价值和意义体系,却反映着法律制度所赖以运行的社会建构、价值标准和意义系统。
行政执法一般由特定的执法机构实施,实施中大多存在再规划和规范细化。不多的立法的经验研究,也是以媒体信息为对象展开的。然而,目前关于哈贝马斯这方面的研究分别在法律和宗教两个相互分离的领域中进行,前者以法律商谈理论和程序主义法律观为中心,[1-5]后者则聚焦于哈贝马斯宗教观的相关观点的分析评述,[6]而鲜有将二者结合起来的研究。
这标志着现代生活世界的理性化,除了生活领域的理性化和分化外,还意味着(韦伯所忽视的)主观、客观和主体间的理性化。他区分了四种基本类型的合法化:一是基于传统;二是基于情感(尤其是信仰);三是基于价值理性;四是基于合法律性。然而,即便是哈贝马斯更为细致和全面的程序主义,最终也面临着接受有争议的实质性规范假设的必要性,以便有助于解决那些分裂政体成员的冲突。生活世界的理性化意味着,规范和价值从整全的世界观(如宗教)中解放出来,并且越来越对不同的阐释开放。
世界不能再在整全性的1宗教或形而上学的世界观下被视为一个完整、有意义的整体,法律也不能再以其宗教或形而上学的基础而合法化。道德原则以平等考虑每个人利益的普遍化原则为道德规范辩护。
2哈贝马斯对后传统法律合法性的探讨始于韦伯。然而,它引发了这些程序本身的来源或合法性问题。因此,他们主张纯粹工具性地利用法律实践和法律原则来推进左倾目标。这就使得程序本身受到要求合法化的压力,[16]98也就是说程序本身必须合法化,即理性地加以辩护。
但特鲁兰可能走得太远了,而且对哈贝马斯法律商谈理论的批判也存在偏颇之处。(二)法律不能还原为道德 一些自然法传统学者反对现代法律的实证主义倾向,认为法律与道德密不可分,合法性不能仅仅基于形式合法,而忽略了实质性的证立理由。因为这意味着法律被消解在政治之中,而且政治权力的本质也将因此被破坏:政治权力不能再发挥法律权威的作用。[20]12因此他认为,合法性是建立在公民参与制定法律和宪法规范的基础之上的,而不仅仅是因为相信这些规范(即对合法律性的信念)。
法律实践不仅渗透着道德的观点,甚至现代法律的非道德理论也具有道德的视角。法律学者和哲学家们似乎都有一种现代共识,即世界已经祛魅了。
因此,我们没有办法知道,独立于从实际商谈中所产生的实际主体间同意,法律是否合法,以及理想言语情境是否得到满足。然而,哈贝马斯关于法律合法化必须是后形而上学的,法律因而必须独立于宗教或形而上学的世界观而合法化的主张,在美国学者特鲁兰看来,并不能成立,法律并不能独立于宗教或形而上学的世界观而合法化,[7]464特鲁兰甚至对法律可以独立于宗教或形而上学世界观而合法化这一现代社会共识提出质疑,同时试图揭示現代法律如果要有任何理性的合法性就必须有宗教和形而上学的理据的可能性。
通过自然法,人类与永恒法或神的理性有着客观的联系。因此,法律商谈理论的程序要求,要么无法经常满足,要么不可能满足。他提出了两个论点:一是支持韦伯对合法律性的程序性定义(这是一种对形式上理想言语情境的实用論证,是主体间达成同意所必需的);二是找出使法律合法化的实质性理由(道德的、伦理政治的和实用的)的来源。此外,赋予法律规范合法性的实用理由、伦理-政治理由和道德理由彼此之间存在可能的冲突。[28]793一些学者质疑,假设从实际商谈中没有产生主体间的同意,那么,如何决定所讨论的法律是否合法?哈贝马斯认为,如果商谈原则的程序要求得到满足,就会产生一致意见。他以韦伯的社会理论和法律社会学为依托,认为西方文化的日益合理化已经令世界祛魅,因此法律需要一种后形而上学的论证。
[32]5366宗教和道德对他们的支持者来说,仍然在对人类生活最近和最终的善的主张方面是整全性的。现代范式是对宗教改革后宗教多元化的一种反应,试图在启蒙理性观念的基础上为法律寻找替代性的统一基础,即以法律的世俗合法性取代前现代范式下的宗教合法性。
即使法律范式可以区别于整全信念,哈贝马斯的法律商谈理论也是内在不一致的,并且要求建立一个整全的或宗教的信念。总之,当代共识假定了法律和宗教分离以及法律之世俗基础的现代范式。
尽管存在着这种互补关系,但法律是一个独立的领域,从法律和道德在社会中发挥的不同功能中可以看出这一点。四、结 语 哈贝马斯对法律与宗教之间关系的论述建立在韦伯所开创的现代范式的基础之上,即世界已经祛魅,以及法律必须独立于宗教或形而上学的世界观而合法化。
合法化的重要问题由此转变为产生理性的主体间同意所需要的程序合理性。为了解决后者的缺陷,他提出了世俗社会法律与宗教关系的模式——法律商谈理论,认为合法律性可以基于商谈原则使法律合法化。他考察了韦伯资产阶级形式法之合理性的三个维度:即规则合理性、选择合理性和科学合理性,并论证了形式理性这三个方面都得到了道德假设的支持,换言之,在韦伯的思想中,道德实际上为法律提供了合法化的力量。[14]103 商谈原则是所有规范的证成原则,道德和法律这两个领域都分别利用商谈原则作为验证道德主张(通过道德原则)和法律主张(通过民主原则)有效性的程序。
作为对社会解体的一种补救,他主张法律程序的概念,使社会能够保护主体的权利,实现共同利益,同时保持基本社会结构的多样性。由于法律的目的是为了社会的平衡,富勒认为这个目标本身就是道德的。
假设理性仍然具有一定的非主观意义,那么主体间同意就必须成为合法性的仲裁者。尽管法律规则和道德规则之间往往存在着契合性,但法律作为一项规则是有效的,只要它是根据社会中的给定程序制定的并且符合该程序。
哈贝马斯认为,如果在合法的立法商谈过程中得到所有公民的同意,法律就是合法的。[13]267对他来说,社会的理性化消除了作为合法化基础的宗教和形而上学的世界观,但它并没有将法律和道德还原为政治,而是同时导致了法律、道德和政治领域的分化。
规范和价值观的合法性取决于对它们达成理解的过程。哈贝马斯同意韦伯关于现代法律需要新的合法化理由的分析。总的来说,这些理论认为,无论是合法律性还是道德,都不能为法律提供合理的合法性。[30]301换言之,为了解决程序主义的困境,他又陷入了对整全的世俗主义信念的支持。
因此,其法律商谈理论试图对合法性悖论的出现提供一种截然不同的、可以说是非循环的解释。可见,上述这些理论家对什么是有效的法律提出了类似的形式或程序定义。
与韦伯不同的是,法律必须通过所有受影响者的主体间同意而合法化,因为理性化的过程也使生活世界的客观、社会(主体间)和主观维度产生分化。[7]475哈贝马斯总结了这一新的有效性程序标准:只有那些所有可能相关者都可以作为理性商谈的参与者而达成一致的行为规范才是有效的。
[13]219法律具有自身的独立合理性,既不能还原为道德,也不能还原为政治权力。关键词:哈贝马斯;法律与宗教;合法性;合法律性;法律商谈理论 摘 要:在前现代范式下,宗教为法律提供合法性来源。